把证据分为原始证据和传来证据，其早已获得理论界的认同。这一学理分类，对我国的司法实践提供的理论支持，反映到立法和证据理论上来，就是可以看见相关的立法或司法解释规定或者听见学者们关于对在我国引入最佳证据规则与传闻证据规则的争议或见解!这些问题，有热点，也有难点!
　　在我国的立法中，可以看见与原始证据和传来证据相关的规定。1994年最高人民法院《关于审理刑事案件程序的具体规定》第40条第3款规定：“书证的副本、复制件，物证的照片，录像，经与原件、原物核实无误时，具有与原件、原物同等的证明力。”此后，最高人民法院在1998年《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第53条又规定：“收集、调取的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时，才可以是副本或者复制件。收集、调取的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时，才可以拍摄足以反映原物外形或者内容的照片、录像。书证的副本、复制件，物证的照片、录像，只有经与原件、原物核实无误或者经鉴定证明真实的，才具有与原件、原物同等的证明力。制作书证的副本、复制件，拍摄物证的照片、录像以及对有关证据录音时，制作人不得少于二人。提供证据的副本、复制件及照片、音像制品应当附有关于制作过程的文字说明及原件、原物存放何处的说明，并由制作人签名或者盖章。”《人民检察院刑事诉讼规则》第188条规定：“调取书证、视听资料应当调取原件。取得原件确有困难或者因保密需要不能调取原件的，可以调取副本或者复制件。调取物证应当调取原物。原物不便搬运、保存，或者依法应当返还被害人，或者因保密工作需要不能调取原物的，可以将原物拍照、录像。对原物拍照或者录像应当足以反映原物的外形、内容。调取书证、视听资料的副本、复制件和物证的照片、录像的，应当附有不能调取原件、原物的原因、制作过程和原件、原物存放地点的说明，并由制作人员和原书证、视听资料、物证持有人签名或者盖章。”这是我国刑事诉讼当中有关原始证据和传来证据的规定。
　　在民事诉讼立法和行政诉讼立法中亦有相似规定。《民事诉讼法》第六十八条第1款规定：“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”而最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉干问题的意见》第78条也印证了这一要求：“证据材料为复制件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据。”最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》也对原件或原物的审查提出了要求，其第26条5规定：“对单一证据，应当注意从以下几个方面进行审查：……5、书证是否系原件，物证是否系原物;复印件或者复制品是否与原件、原物的内容、形式及其他特征相符合。”并且也第27条接着对原始证据和传来证据的证明力进行了规定：“判断数个证据的效力应当注意以下几种情况：……3、原始证据的证明力大于传来证据。……”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第49条规定：“对书证、物证、视听资料进行质证时? 当事人有权要求出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外：(一)出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的;(二)原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。”接着第77条也规定原始证据和传来证据的证明力大小：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力可以依照下列原则认定：……(三)原始证据的证明力一般大于传来证据……”
　　而我国的行政诉讼法里面没有相应的规定，但在最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》里，有相关规定。第56条规定：“法庭应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的真实性：……(三)证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符……”这至少可以说明，证据是原始还是传来的，会影响其真实性。第57 条又规定：“下列证据材料不能作为定案依据：……(六)当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品……”第63条还规定了原始证据优先规则：“证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定：…(六)原始证据优于传来证据……”
　　以上规定，都反映了在立法上，也认可了原始证据和传来证据的关系：一般而言，原始证据比传来证据要可靠!但这些规定，与国外的证据规则相比起来，可谓“小巫见大巫”。于是有先见的学者们便从理论上探讨在我国引入国外的证据规则如最佳证据规则、传闻证据规则等。在讨论这些规则的同时，学者们对哪个国家都无法避免的证据法所面临的新挑战╠╠电子证据也进行了探讨，反应到本节来，就是如何判断电子证据是原件还是复制件?这恐怕也是个令人头痛的问题。
　　一、 关于最佳证据规则
　　(一) 最佳证据规则概述
　　最佳证据规则是英美法系国家的重要证据规则之一。大陆法系国家虽然没有明确规定最佳证据规则，但是大陆法系国家有规定直接言词原则，与最佳证据规则有“异曲同工”之妙。
　　所谓最佳证据规则(the best evidence rule)，是指诉讼的一方当事人必须提出案件性质许可的最佳证据，该规则也被称作反对第二位证据规则(the rule against secondary)。第二位证据是与第一位证据相对称的，它们通常与文书内容的证明有关。第一位证据是指可以提供的最佳证据，即文书的原件，第二位证据是指文书的次级或者替代证据，即文书的副本或者已经阅读过文书的证人的证言。最佳证据规则要求在书面证据的情况下，当事人提出可利用的最佳证据，也就是说，书写文件的原件应当被提供为证据。精确性是排除复制件或者口头证词等第二位证据的基本原理，因为第二位证据重置了原始文书的内容。复制件可能有误差，口头证词可能是错误的。这个规则是在手抄是制作原始文书复制件的惟一途径，因而在制作复制件时往往存在人为错误时发展起来的。对于最佳证据规则存在的理由，曾有学者作过精辟论述：“所谓最佳证据法则，在现在则为关于文书内容之证据容许性之法则。该法则需要文书原本之提出，如不能提出原本，直至有可满意之说明以前，则拒绝其他证据，其理由至为明显。盖文字或其他符号，如差之毫厘，其意义则可能失之千里;观察时之错误危险甚大，尤以当其在实质上对于视觉有所近似时为然。因此之顾，除提出文书之原本以供检阅外，于证明文书之内容时，诈伪及类似错误之机会自必甚多。”但是，一味要求提供文书的原件，在一些情况下可能不现实，因此，规定最佳证据规则的国家往往会规定一些例外。美国《联邦证据规则》规则1002规定，文书、录音或照相，应该提交原件，除非本法或国会立法另有规定。第1004第规定，在下列情况下，可以不提交文书、录音或照片的原件：(a)原件遗失或毁坏;(b)原件无法获得;(c)原件在对方掌握中;(d)文件、录音、照片与案件中主要争议问题之间没有密切关系。假如一份重要文字材料的原件，如一封信的原本，不能在审判期间蜍同，那么采用次级证据的必要基础包括以下三个方面：1、能够证明原件在某个时候曾确实存在;2、能够证明存在过的原件是真实的;3、提出不能提供原件的理由。
　　(二) 我国最佳证据规则的立法现状及其展望
　　我国刑事诉讼法没有明确规定最佳证据规则。仅有的是在总结司法实践经验之后最高院颁布的司法解释中第53条又规定：“收集、调取的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时，才可以是副本或者复制件。收集、调取的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时，才可以拍摄足以反映原物外形或者内容的照片、录像。书证的副本、复制件，物证的照片、录像，只有经与原件、原物核实无误或者经鉴定证明真实的，才具有与原件、原物同等的证明力。制作书证的副本、复制件，拍摄物证的照片、录像以及对有关证据录音时，制作人不得少于二人。提供证据的副本、复制件及照片、音像制品应当附有关于制作过程的文字说明及原件、原物存放何处的说明，并由制作人签名或者盖章。”对这个规定到底是不是最佳证据规则，理论界有不同的看法。
　　有学者认为，最高院的上述解释的规定可以理解为在我国刑事诉讼法中是采纳最佳证据规则的。也有学者认为，这一规定仅体现了最佳证据规则的精神，并不是完整意义上的最佳证据规则。笔者也认为，最高院的这一规定并不能说明我国就确立了最佳证据规则。从上面对英美最佳证据规则的概述当中我们可以看出，最佳证据规则至少包含两个方面：第一是其适用于文书、录音或照相等书证;第二是应当规定如果没有正当理由而不提供最佳证据的后果，即排除其复制件或复印件。再看最高院的这一规定，前面部分“收集、调取的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时，才可以是副本或者复制件。”与英美法系国家的最佳证据规则的相关规定似乎差不多。前面一个原则性规定，“收集、调取的书证应当是原件”，再加上一个例外规定╠╠“只有在取得原件确有困难时，才可以是副本或者复制件。”英美法系国家的最佳证据规则也是采用这种“原则”加“例外”的规定。但是，最高院的这一规定的后半部分，在英美国家的最佳证据规则里面并不存在，因此持“我国刑事诉讼法已经采用最佳证据规则”观点的学者认为这是对最佳证据规则的扩大适用。笔者不否认这样对事实认定有好处。但是既然是个规则，那么违反了这个规则就应当让违反者处于不利地位。英美国家的最佳证据规则就规定了这一点，即如果应当提出最佳证据而无合法理由不提供，那么所提供的证据就不能被采纳。而且，对于在什么情况下才可以采纳复印件或复制件也没有作详细规定，只是规定了一个粗放型条款：“只有在取得原件确有困难时，才可以是副本或者复制件。”什么是确有困难，并没有规定，让人无所适从。因此，与英美法系国家的最佳证据规则相比，我国刑事诉讼的相关规定至少存在以下不足：一是未规定不提出原件的后果是非原件不得采纳，二是对于可以不提出原件的条件规定得过于宽泛。
　　对此，不少学者主张要完善我国的最佳证据规则。但也有学者认为，“最佳证据规则，其精神在我国刑事诉讼中可以适用，但考虑到现代刑事诉讼中书证及视听资料(我国新证据法将录音、录相等视听资料列为与书证并列的一类证据)日益复杂，现代技术使复制品的逼真性越来越高，而且许多案件由于各行业的存档制度难以取得原件，使用非原始书证十分广泛，加之这一规则本来的适用范围就比较窄，因此可不将其列为我国刑事诉讼中的证据规则。”笔者认为，我国诉讼法上的相关规定在一定程度上符合原始证据一般比传来证据可靠这一原理，因而可以推出立法者在规定“原件优先”时，也是借鉴了国外的最佳证据规则。但这并不能说明我国在立法上建立了最佳证据规则。退一步讲，就算“最佳证据”是为司法人员的“最爱”，但司法人员也不会拒绝“非最佳证据”。至于反对建立最佳证据规则的学者所考虑的问题，笔者认为，因为现代科学技术的发展提高以为所有的证据都是可靠的，并担心“许多案件由于各行业的存档制度难以取得原件” ，而放弃建立最佳证据规则，就给人一种“因噎废食”的感觉。而且“在取得原件确有困难时，才可以是副本或者复制件”，而没有明确哪些情况才属于“取得原件确有困难”，在实践中易导致侦查、审判人员不认真收集、审查证据，用非原件的文书证据来定案，有可能导致冤假错案的发生。因此，笔者认为，有必要在我国建立完善的最佳证据规则。
　　参照国外立法，并结合我国司法实践经验，我们以“原始证据和传来证据”这一证据分类为理论依托，我国可建立具有中国特色的最佳证据规则：
　　首先，明确最佳证据规则的适用范围。考虑到我国已有的规定，我们可以设定最佳证据规则不仅适用于书证，而且适用于物证。应当保留“收集、调取的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时，才可以拍摄足以反映原物外形或者内容的照片、录像”的规定。
　　其次，要严格限定原件与复印件、原物与复制物的定义。在这方面，我们可以参考《美国联邦证据规则》第1001条规定，该条规定，原件是“该文字或录音材料本身，或者由制作人或签发人使其具有与原件同样效力的副本、复本。照相的‘原件’包括底片或任何由底片冲印的胶片。如果数据储存在电脑或类似设备中，任何从电脑中打印或输出的能准确反映有关数据的可读物，均为‘原件’。”复制品“指通过与原件同样印刷，或者以同一字模或通过照相手段制作的副本，包括放大或缩小制品，或者通过机械或电子的再录，或通过化学的重制，或通过其他相应手段准确复制原件的副本。”根据这一规定，“原本包括已签章( 生效) 的影印本以及所有意使其有与原本相同价值之复本。”“复本之定义，乃排除了手抄复本而偏重高度准确性、机械、电子，或化学方式原本的复制。”而原物，笔者亦认为应当严格限定在是“直接来源于案件事实或直接来源于原始出处”的以其外部特征、存在方位、内存属性证明案件事实之证据。而复制物则是依照或参照，以及模仿原物复制的相同或相似的模型。
　　再次，明确提供复印件或复制件必须具备以下前提条件：第一，必须证明原件确曾存在过或现在仍然存在;第二，必须证明副本或复制件是真实的，其制作方法、程序是合乎法律规定的;第三，必须有不能提供原件的理由。美国教授乔恩?华尔兹认为第二个条件应为 “必须证明原件是真实的”。原件真实与否并不能成为能够提供复印件或复制物的条件。不管原件的内容是真实的还是不真实的，它都是原件。如果原件是真实的，其副本、复制件是虚假的，仍然不能提供该副本或复制件。只要复印件、复制件是忠实于原件或原物的，就可以提出，其内容真实与否，是否具有可采性，则由法院审查。
　　最后，要明确规定不能提供原件的理由。笔者认为，应包括以下理由：(1) 原件确实已被销毁、遗失，但提供者出于恶意的除外;(2) 原件在对方掌握中，对方如出示该材料可能对其不利因而拒绝出示。如果控方有足够证据证明被告人掌握着可以作为其有罪、罪重证据的原件，但通过合法的侦查措施又无法得到，则只能出示副本;(3)原件在他人掌握中，而不可能得到。比如原件由身在海外的人保管，而一时又无法找到此人;(4)原件因客观原因确实不可能在法庭上出示。如户外的大型广告牌，书写于路面上的书证，由于其位置无法移动，不能在法庭上出示，则可以用照片或其他的形式来代替;(5)因涉及国家安全，需要保密不能调取原件的。
　　当然，复印件、复制品的制作必须符合法律的规定，并且要经过严格的查证、认证，经与原件或原物核对无误或者经鉴定证明是真实的，在结合其他证据排除了一切可疑情况后才能作为定案的依据。
　　二、 是否在我国引入传闻规则
　　(一) 传闻规则概述
　　传闻规则(the hearsay rule)在我国有多种称呼，有的称之为“传闻证据规则”、有的称之为“传闻法则”，还有的称之为“反传闻规则”(the rule against hearsay evidence)等等。尽管对传闻规则在文字表述上有些差异，但其基本含义是一致的：是指在刑事诉讼活动中，原则上应当排除传闻证据作为裁判案件事实的根据的一种证据规则。
　　传闻证据的定义有广义与狭义之分。“广义普通法(与成文法不同的判例法)中传闻证据的定义是：在审判或听证的证人以外的人所表达或作出的，被作为证据提出以证实其所主张的事实的性的，一种口头或书面的主张或有意无意地带有某种主张的非证言行为。”依此定义，传闻证据可以是：(1)口头的，(2)书面的，(3)行为，即动作。而《美国联邦证据法》中传闻证据的采取的是狭义的定义： 传闻证据是用来作为证据证明待证事项的真实性的陈述，但它不是陈述者在审判中或听证中作证时所作出的陈述。据此， 在不属于例外情况下， 如果一项证人证言不是由证人本人在法庭上作出，而是事先写成书面形式，由他人在法庭上宣读，就是传闻证据。传闻证据的形式可能是口头的，即证人在口头陈述中转述的别人的言论;也可能是书面的，即书面陈述或者文字材料，如证人向法庭出示一封信或电报，其内容为别人所书;或者是一个人的非语言行为，如证人在法庭上陈述别人曾经用点头或摇头等手势表达某种意思。
　　传闻规则要求：如无例外情况， 传闻证据是不可采纳的， 必须加以排除。英美国家采纳传闻规则的理由，简要概括起来，主要有如下几种：
　　第一、 传闻证据不是经宣誓作出的。传闻证据因是未感知案件事实的人的转述，证人的庭外陈述致使宣誓制度无法适用。
　　第二、 传闻证据因缺乏交叉询问的验证，故其证明力难以判断。一般认为，缺乏交叉询问是确立传闻规则最重要的理由。
　　第三、 人们无法通过观察证人作证时的态度来推断证言的可信性。
　　第四、 被告人应当享有对质、质证权利，使用传闻证据剥夺了证人的对质权(the right of confrontation)。
　　第五、 传闻证据有捏造或误传的危险。某个证人的证言在被他人传闻的过程中，因误听、误解和误译等而容易出现错误。随着传闻次数的增多，出现错误的概率也必然增加。对“多重传闻”来说，误传的危险则会更大。因为在缺乏交叉询问的情况下，至少存在如下潜在的错误来源，即：庭外证人的陈述错误、转述人的错误以及其它 “中间因素”的介入等。
　　第六、 由于陪审团成员没有受过评估证据证明力的训练，因此缺乏公平评估传闻证据的能力或者有可能反受其误导。而摩根教授认为这对传闻规则及其例外的增设影响颇大，在无陪审团案件中，该理由仍然适用。
　　第七、 传闻证据不是最佳证据。
　　总之，对具体案件而言，上述某一特定理由的存在有其一定的合理性，然而综观全局，没有任何一种理由适合所有的传闻证据而成为确立传闻规则的基础。虽然不同的国家在不同的时期据以确立传闻规则的理由有所不同，但有一点是可以肯定的：英美法系学者认为，因法庭无法审查传闻的内容而使传闻证据的真实可靠性受到质疑，更为重要的是，使用传闻证据有违基本人权的保障，事实上剥夺了当事人应当享有的最基本的诉讼权利╠╠对质、质证权。
　　一般说来，确立传闻规则的目的不是排除传闻所包含的事实，而是禁止采用传闻证据作为诉讼证明的手段。事实上，传闻证据的排除不可避免地影响到诉讼目的的实现，因此各国出于实体正义与程序正义相统一的考虑，在法律上确立传闻规则的同时，又为该规则设定了一些例外。例外情况一般可分为两类：第一类是不需要陈述者出庭的情况，例如，某人在某件事实发生时发生后马上表达的感觉，包括惊叹， 激动，刺激情况下不由自主的表述；第二类为陈述者不能出庭的情况，如临终陈述、对己不利的陈述，等。
　　(二) 我国相关立法现状及传闻规则争论
　　从我国现行规定来看，我国刑事诉讼法并未确立传闻规则。我国《刑事诉讼法》第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”此规定要求证人证言必须经过当庭质证方可采纳，在一定程度上符合传闻规则的要求。但是第157条又规定：“公诉人、辩护人……对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。”据此可以理解为证人既可以出庭作证，也可以书面提供证词。实际上，这两条规定在逻辑上有矛盾。如果从“有原则就有例外”的日常逻辑考虑，第157条可以算是对第 47条作的例外规定，但对于什么情况可以不出庭作证，刑事诉讼法立法阙如。最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第 141条规定：“证人应当出庭作证。符合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证：(一)未成年人;(二)庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的;(三)其证言对案件的审判不起直接决定作用的;(四)有其他原因的。”但这一规定缺限也甚是明显。第三条“证言对案件的审判不起直接决定作用”的标准是什么?由谁决定?谁也不知道，并且还没有在庭上经过双方质证就判断是否起决定作用，颠倒先后。该条规定在实践中不易把握。而且最后一种情形“有其他原因的”尽管属于立法弹性规定的需要，但是往往成为证人不出庭作证的一个“保护伞”。该条规定，使得司法实践中证人不出庭作证成为一个“合法”的现状，被学者讥之为中国作证制度三大怪现状之“第二大怪现状”。至于鉴定结论，最高院《解释》第144条规定：“鉴定人应当出庭宣读鉴定结论，但经人民法院准许不出庭的除外。”这使得司法实践中鉴定人不出庭亦成为一种“正常现象”。双方当事人不能对证人、鉴定结论进行有效质证和辩论，极大的侵害当事人尤其是被告人的合法权益。
　　对我国是否应当引入外国的传闻规则，理论界已经基本上形成了两种观点：一种观念是认为为了完善我国的刑事审判，应当严格限制传闻证据的使用，在我国确定传闻规则，“以防止有不真实、不可靠可能性的证据作为定案的根据，同时保障找控辩双方能够行使法律规定的交叉询问的权利”;另一种观念则认为，由于传闻规则是英美国家在特定的社会历史背景下形成的，与其法文化传统、民族的心理以及诉讼模式息息相关，如果在我国这样一个“职权主义”色彩浓厚的刚走上法治道路的国家确立，将会“水土不服”。
　　提倡应当在我国确立传闻规则的学者认为，尽管随着时代的发展，日益陈旧的传闻规则受到严重的挑战，要求变革传闻规则的呼声日隆，但是在我国确立传闻规则的现实性的合理选择，并且在我国建立传闻规则具有必要性和可能性。他们认为，，1996年刑事诉讼法的修订确实是以对抗式审判为参照的，而且在实践中也一直沿循着增强对抗的改革思路。对抗式的庭审需要对抗性的规则。而证人出庭作证制度是实现上述目标的主要设置之一，但由于缺乏相应的规则，使得上述目标无法实现，并认为，“司法实践中证人出庭率低，书面证言大行其道就是我国缺乏传闻证据规则最典型的症状之一。”那么，“借鉴传闻证据规则在我国具有现实的意义：首先，传闻证据规则可以规范证据的采纳标准，为证据的”准入“提供更具有操作性的规则;其次，传闻证据规则可以通过对证明力不高的证据材料的过滤，促进事实真相的查明;再次，传闻证据规则可以促进证人出庭作证，增强审判的直接言词性;最后，传闻证据规则可以增强诉讼的对抗性，使法庭上的交叉询问落到实处。”同时，他们也考虑到传闻规则要在我国确立所面临的障碍，然后以“以现实性和合理性为基础”，“确立符合我国国情的传闻证据规则和各种配套措施”。这些学者在建议确立传闻规则的过程，都一致认为，不能照搬国外的传闻规则，而是应当立足国情，确立适合我国的传闻规则。
　　反对借鉴国外传闻规则的学者也提出了其不容忽视的意见。有学者从以下几个方面论述了我国不宜移植英美式传闻证据规则：首先，“英美式”传闻证据规则与我国法文化传统、民族的心理不相适应，一旦移植到我国，难免“水土不服”，而无法“茁壮成长”;其次，与我国的诉讼模式相斥。我国法律秉承的是大陆法系的传统，与英美法系相去甚远;第三，缺乏相关的法律制度支撑;第四，我国无法承受确立传闻证据规则带来的司法高投入和低效率的结果;第五，传闻证据未必一定会比非传闻证据的证明力低，等等。还有学者从传闻规则动作的程序背景考虑，认为我国不宜确立传闻规则。该学者认为，传闻规则动作的诉讼程序背景在于：一是陪审团制裁机制;二是对抗式诉讼制度;三是二元式审判法庭。而我国不具备这些程序条件。并且，如果是为了防止证人不出庭而确立传闻规则，则会与我国的证据制度和证据理论相矛盾。传闻证据规则包含了对我国证据法学理论中传来证据的一种否定，而传来证据在我国的理论界和实务界从来没有遭到全面否定。而证人出庭率低下的问题大可不必通过确立传闻规则来解决，也可参考大陆法系国家的直接原则等。该学者进一步认为，如果引入传闻规则，传闻规则在我国可能遭受两种命运：一种是击溃我国现行的证据理论和证据制度，破坏后者的积极功能;另一种则是被我国现行合理的证据理论和证据制度击溃，使其自身不过沦为“死”法一种，而不是能够在现实中生效的“活” 法。上面这些意见表达了对传闻规则能否在我国司法实践中“生根发芽”并“茁壮成长”表示出的担忧，其意见值得我们深思。
　　(三) 分析与看法：“不管黑猫白猫，抓住老鼠就是好猫”
　　是否在我国确立传闻规则，我想这并不是最重要的。传闻规则，其重要的不在于这个名称，传闻证据规则蕴涵的程序意义，是单纯地发现事实真相的手段无法具有的。有不少学者都认为，传闻证据规则的主要价值在于排除有可能不真实的证据，确保证据的真实性。笔者认为，这种观点当然有其合理性，但是其忽略了传闻规则的程序内涵，而程序意义是非常广大的，包含保证当事人和控辩双方的诉讼权利。传闻规则并不在于要排除某一事实，而是要保证证明过程的程序正当。在正当的程序下，使得诉讼当事人受到正当程序的礼遇，这是程序的内存需求。并且传闻证据是否一定比非传闻证据不可靠，笔者认为也是个问题，因为这里含着一个概率的问题。如果只是担心证据不真实而最终影响事实认定，这给人的感觉还是“重实体轻程序”的传统偏见，笔者同时也认为大可不必劳心费神的建立一个传闻规则来避免事实认定错误，传闻规则往往使真实的证据由于证人未到庭而被排除，这难道有利于案件事实的认定嘛?显然存在逻辑上的矛盾。
　　因此，笔者认为，不管是什么规则，大陆法系的直接原则也好，英美法系的传闻规则也好，如果其有利于促进程序的公平公正，有利于正确认识案件事实，就是合理的，值得我们借鉴。借用邓小平同志一句话：“不管黑猫白猫，抓住老鼠就是好猫”。是否在我国确立传闻规则，这些争论引人深思，但笔者认为，如何完善我们相关的证据制度才是关键。那些否认在我国建立传闻规则的学者们，也未能提出解决问题的方法，因为其是“舶来品”，就显得慎之又慎，这种改革的态度是正确的，但是问题并没有解决。
　　笔者认为，在大家的思想观念没有达成一致之前，引入传闻规则，对这一制度在我国的成长是很不利的。“制度先行、观念随后”，会使传闻规则的确立没有思想“土壤”，冒然引入，其后果将会正如有些学者所担心的，制度排异的斗争不可避免。因此，还不如以我国的诉讼结构和诉讼目的为考量因素，结合司法实践的实际情况，在平衡公正和效率的诉求下，以司法改革为切入点，先着手解决我国司法实践中迫在眉睫的实际问题，在时机成熟之后，再确立中国式传闻规则：
　　1、 重新认识传来证据。传来证据在我国的理论和实践中，从未被完全否定。传闻证据并不等同于传闻证据，这在前面已经阐述过。但还是有不少学者把传来证据和传闻证据混为一谈，并以此为据为传闻证据在法庭上被采纳作辩护。我们在实务中比较常见的是以书面证言代替证人出庭作证。这一书面证言是原始证据还是传来证据?依照传闻规则，这肯定是传闻证据，是要被排除的。但有我们在司法实践中以及理论上普遍都将其当作原始证据，刑事诉讼法把书面证言与证人出庭所作的证言效率上等同，就不足为怪了。其实，就书面证言而言，其也经过了一个转述的过程。在证人陈述，记录人在记录的过程当中，所记录的并不是正在发生的案件事实，而是证人的陈述，到了法庭上的书面证言，就不是直接来源于案件事实，因此，书面证言应当作为传来证据比较妥当。但是，这也是个概率的问题。因此，排除传闻，就与我们传统的原始证据和传来证据的学理分类相冲突，我们从来都没有否定过传来证据的价值，要引入传闻规则，首先必须重新审视我们对传来证据的认识。
　　2、 完善证人出庭作证制度。我国司法实践中的问题并不仅在于证人不作证，更严重的是证人不愿出庭作证。很多学者提议在我国确立传闻规则，其出发点往往就在于想以此改变我国书面证言的恶性膨胀的现状。笔者认为，想单单依靠一个传闻规则想改变证人出庭率低这个问题，恐怕有点理想主义。
　　证人不出庭作证，与我国没有确立传闻规则也许有一定关系，毕竟反正提交书面证言与证人出庭效果相同，有时候证人出庭对举证方可能不利，还不如提交书面证言。但是，我国的证人保护制度也是造成这一现状的重要原因。刑事诉讼法第49条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复、构成犯罪的，依法追究刑事责任;尚不构刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”从中可以看出，我国法律对证人的保护侧重于“事后”，而不是在证人作证前、作证中、作证后提供及时的保护。这对于证人相当不利，因此，由于惧怕被告方的打击报复，而不愿出庭或干脆逃避作证义务的现象相当普遍。
　　证人作证的费用也是一问题。证人作证费用由谁负担没有规定导致司法实践中证人不愿出庭作证。其次，证人出庭作证，必然会发生相关的费用，如交通费、住宿费、生活费、误工损失等。对此，我国法律没有规定。那么，这些费用就只能由证人承担，这样，既要证人履行作证义务，又要证人付出经济上的代价，这无疑影响了证人作证的积极性。
　　再次，证人不出庭作证的例外规定条件过宽。最高院的司法解释规定以下四种条件可以不出庭：(一)未成年人;(二)庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的;(三)其证言对案件的审判不起直接决定作用的;(四)有其他原因的。这个规定对于明确部分证人享有免于出庭作证的权利方面有积极意义， 但是这个规定并没有合理划分可以不出庭的证人的范围， 实际上也没有得到执行。根据最高法院的这个规定， 证人不出庭的条件是经过人民法院准许。然而， 根据诉讼法的原理， 谁主张， 谁举证， 法院是不偏不倚的裁判者， 那么， 证人不出庭实际上是减轻了举证一方向法院提出证人的责任， 同时损害了另一方向证人质证的权利。所以，仅仅由法院同意哪些证人不出庭是不妥的， 起码应当征求诉讼双方的意见。该规定的第一种免于出庭作证的情况是未成年人。我国《刑事诉讼法》第48 条规定： 凡是知道案件情况的人， 都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼， 不能辨别是非、不能正确表达的人， 不能作证人。从这条的立法精神可见，只要是能够辨别是非和能够正确表达的未成年人都是有作证义务的。这种理解可以通过《刑事诉讼法》第98条得到印证： 询问不满十八岁的证人， 可以通知其法定代理人到场。由此可见十八岁以下的未成年人是可以作证的。既然未成年人也有作证的义务， 那就包括了出庭作证的义务。未成年人容易受到别人的影响， 其证言容易失真。在这种情况下， 更应当通过法庭上双方对未成年证人的询问， 确定其证言是否可靠。
　　解决这个问题可以参考国外的经验。在英美， 未成年人是出庭作证的。但在出庭时， 视情况对未成年人出庭作证可以采取一些特别保护措施， 如使其不直接面对被告人， 或在其法庭代理人陪伴下作证，或者在法庭旁边的房间中以闭路电视的方式接受法庭询问。
　　最高法院规定的第二种免于出庭作证的人是身患严重疾病行动不便的。这是可以理解的。但是应当严格掌握。负责举证的一方应当提交权威部门出具的病情证明。
　　第三种是其证言对审判不起直接决定作用的。问题是在证人出庭作证之前， 谁判断证言是否对审判起这样的作用呢? 应当由诉讼双方共同参与判断。因此要相应地建立这种证据判断或展示的审前程序。
　　第四种是其他情况。什么是其他情况， 该解释没有说。作为法律解释应当使法律更为清楚， 而不能留下更大的余地。
　　证人出庭作证是证人的义务， 同时， 作为证人应当享有相应的权利。笔者建议从以下几个方面完善我国的证人出庭作证制度：
　　第一，建立证人保护制度。对证人的保护要注意以下方面：
　　(1) 证人的人身权利， 包括其生命安全和人身安全。国家应当建立证人保护制度， 以保护证人的安全。并对有危险的证人提供特殊保护。要把预防对证人的伤害放在首位， 不要等到出了事再处理。当然，如果已经出现伤害证人的现象， 则应当依法严肃处理。在刑法上放宽妨碍作证罪的形成条件，应当把这一罪名的成立固定为举动犯。
　　(2) 证人的名誉权， 证人作证牵涉到自身的名誉(尤其是被害人作证的情况下) 法庭应当为证人保密。例如在有关性犯罪的作证时， 法庭可以命令旁听者及新闻媒体暂时离开法庭。
　　(3) 未成年人作证应当有特殊保护， 如在法庭上采取隔离作证方式， 或在有未成年人出庭作证的案件审理时， 根据情况可以宣布暂不公开审理或作证时不公开审理。未成年人作证时可由其监护人陪同。
　　(4)在实践中，我们还可以考虑让证人隐蔽作证。目前正在进行的对伊拉克前总统萨达姆的审判过程中，就采取隐蔽作证的方式，让证人在屏风后面作证[28].这在我国还有待进一步研究。
　　第二，明确证人的权利义务，明确证人出庭费用的补偿。除法律明文规定的情况以外的证人必须到庭， 否则可以对证人采取强制手段甚至加以惩罚。例如， 对通知以后， 证人不主动到庭者可以依次采取传唤、拘传、逮捕， 如无正当理由仍然拒绝作证者， 最终以藐视法庭罪进行处罚。这样才能维护法律的严肃性， 使证人义务真正得到落实。对于证人的作证费用， 如交通费、食宿费用和误工费应予补偿。原则上由举证的一方负担。但应当制定一个统一的补偿标准， 以免买证之弊病。如果被告人无力支付这笔费用， 则应由国家支付。
　　第三，明确可以不出庭作证的例外，以免规定显得呆板而在实践中无法运作。除了最高院已有的规定外，我们还可以考虑以几种情形证人可以不出庭作证：一是具有可信性保证的情况，比如证人在先前的审判程序中作证并经双方质证，其笔录可以在下次庭审中作为证据而不必再次传唤证人出庭。二是由于客观情形不能出庭作证的。如证人、鉴定人因死亡、疾病、路途特别遥远等客观原因不能到庭作证。这在最高院的第二种情形里已经有所体现。三是控辩双方承认可认可的。
　　综上所述，我们制度的建立不必苛求与外国相同而一味要引入国外的制度。笔者不否认国外的一些先进的经验值得我们借鉴，但这并不是简单的“拿来”主义。英美的传闻规则也好，大陆法系的直接原则也好，其确立都离不开其社会背景条件。而我们自己的社会背景更应重视，我们有自己的证据理论与证据制度……“不管黑猫白猫，抓住老鼠就是好猫”，完善我们的证据制度，未必就非要搞别人的一套，我们的问题一定是应当立足本身来解决。
　　三、 如何区分电子证据属原始还是传来
　　随着计算机科学技术与网络科学技术的发展，在证据法学领域新出现了电子证据。任何国家若想逃避电子证据问题，都将是不明智也是不可能的事情。按照我们传统的证据分类理论，电子证据也应当可以分为原始证据和传来证据。一般认为，原始证据是指直接来源于案件事实或直接来源于原始出处的证据;传来证据是指在原始证据的基础上产生的，经过复制、复印、传转、转述等方式生成的证据。但是，如何判断电子证据是否直接来源于案件事实或直接来源于原始出处?或者说，如何区分原始电子证据和传来电子证据?笔者拟从以下几个方面进行论述。
　　(一) 电子证据的定位
　　为了如何区分一电子证据属于原始证据还是传来证据，首先得对电子证据进行定位。对电子证据进行定位，要解决两个问题，一个是应否赋予电子数据以证据地位，另一个是赋予何种地位。前一个问题，我国立法和学理基本持肯定态度。而后一问题，则在理论上讨论颇为热烈，目前理论上没有形成统一看法。在学理上先后提出了“视听资料说”、“书证说”、“物证说”、 “鉴定结论说”、“独立证据说”以及“混合证据说”等。也有学者根据我国立法上对证据的分类，提出“电子证据七分法”的观点，这种看法亦可以归入 “混合说”。由于本章节中心内容的关系，笔者不对这些问题进行深入探讨，但是笔者建议宜将电子证据独立为一种新的证据。同时笔者认同刘品新博士最近提出的关于电子证据概念的新的观点，即“广义说”：电子证据，是“借助现代信息技术而形成的一切证据。具体而言，它囊括伴随着计算机技术、电信技术、网络技术及广电技术等信息技术在社会生活中的应用而出现的各种材料及其派生物。”这一定义把从原始电子证据中产生出来(派生)的“派生物”亦当作电子证据。笔者也认同这种观点。如将计算机内部的文件打印在纸面或胶片上而得来的计算机打印输出，虽然表面上看同传统纸面文件没有太大的不同，但绝不能一概地视为纸面书证，而应作具体分析。如果该打印输出本身就是独立的，则作传统书证处理;如果该打印输出不具有独立性，即其能否证明待证事实取决于是否同计算机系统内部的证据一致，则应当视为电子证据。就比用相机把不能移动的物证拍照送到法庭，这张照片应当是物证而不是书证，其起到的作用在于它是固定物证的手段。
　　(二) 区分原始电子证据和传来电子证据之相关学说
　　电子证据的原始性或传来性，也就是如何区分电子证据是原始证据和传来证据。目前世界范围内有多种学说或方案。
　　一种是“传统说”，认为原始电子证据是指数据首先固定于其上的媒介物。如果如果某一电子证据首先固定于某台计算机等设备的硬盘上，再通过刻剥机把电子证据从计算机刻剥到光盘，则硬盘上的电子形式证据就是原始电子证据或是原件，而光盘上的就是复制件，属于传来证据。这一观点优点是维护了传统的证据法理论，但这种观点大限制的诉讼中原件的出现频率，因为一个电子收件人往往收到的都只能是副本，尤其在电子商务活动中。因此这一观点无法解决诉讼中有可能出现大量电子证据无法打印的实际情形，以及在诉讼中要求提交最佳证据的要求。
　　第二种观点是“废止说”。在2001年12月在湖南大学法学院举行的“中国电子商务示范法第三次高级研讨会”上，高富平等教授主张，“无论从哪个角度来界定电子证据的原件都不能吻合传统原件的含义，因此对电子证据可不进行原始证据与传来证据的分类。”这种观点否定了证据法理的积累，给人感觉就像是在逃避问题。
　　第三种观点是“功能等同法” (functional——equivalent)。这是为联合国国际贸易法委员会的观点。其《电子商务示范法》第8条规定：“1.如法律要求信息须以其原始形式展现或留存，倘若情况如下，则一项数据电文即满足了该项要求： (a) 有办法可靠地保证自信息首次以其最终形式生成，作为一项数据电文或充当其他用途之时起，该信息保持了完整性;和(b)如要求将信息展现，可将该信息显示给观看信息的人2.无论本条第1 款所述要求是否采取一项义务的形式，也无论法律是不是仅仅规定了不以原始形式展现或留存信息的后果，该款均将适用3.为本条第1款(a)项的目的：(a) 评定完整性的标准应当是，除加上背书及在通常传递储存和显示中所发生的任何变动之外，有关信息是否保持完整，未经改变;和(b)应根据生成信息的目的并参照所有相关情况来评定所要求的可靠性标准 4.本条的规定不适用于下述情况：[……]”照此规定，只要某一数据电文具有完整性，并且可将该显示给观看信息的人，即信息具有可显示性，即满足了法律对原件的要求。这里所说的“首次以最终形式生成”，包括先将信息制成书面文件，后来才输入电脑的情况;在评估“完整性”时，应注意把对最初的(即 “原始的”)数据电文所做的必要添加，例如背书、证明、公证等等，同其他改动区分开来。这一规定，被学者们称为“功能等同法”。但联合国贸法会的这一做法，其出发点在于解决电子商务面临证据法对“原件”的要求，并且作为一种国际组织的示范法，尽管没有强制性，但对世界各国都有参考价值。但是，其仅局限于解决电子商务中的问题，对在刑事诉讼中，尤其是计算机跨国犯罪里出现的电子证据中的原件问题未加以考虑，而且它只适用于作为书面文件的电子证据。也就是说，其外延小于电子证据，是不完整的，同样不能满足逻辑上划分的要求。
　　第四种观点是“原件扩大解释法”。这是为美国的立法所采纳。美国存在最佳证据规则，在面对电子证据的挑战时，其立法采纳“扩大原件外延”的解释方法。《联邦证据规则》早就注意到电子证据在区分原件与复制件上的困难，因此其规则1001第3款规定：“文书或录音的‘原件’是指该文件或录音本身，或者制作者或发行者意图使其具有同等效力的复本。照片的‘原件’ 包括底片或由底片冲洗出的任何相片。如果数据被存储在计算机或类似装置里面，则任何可用肉眼阅读的、表明其能准确反映数据的打印物或其他的输出物，均为原件。”规则1001(4)规定：“‘复制件’是指通过下述方法产生的复本;即通过与原件相同的印模或用同一字模，或者通过包括放大照相和缩小照相在内的照相方式，或者通过机械或电子的再录制，或者通过化学复制方法、或者通过其他能正确复制原件的相应技术。”美国《加州证据法典》第255条对“原件”作的解释：“原件”是指文书本身或者通过人的实施和分发而且有同等效力的复本。照片的“原件”包括底片或任何洗印。如果数据被储存在电脑或类似设备里，任何打印输出或其他可见的可读输出，只要精确地反映了数据，就是“原件”。由此可见，美国立法通过对原件进行扩大解释，不局限于传统的关于原件的范围，即不限于自然意义上的原始证据，而且扩大至拟制意义上的原始证据：(1)当有关数据存储在计算机内时，能准确反映数据的打印物或其他输出物属于原件;(2)当电子证据表现为复本时，制作者或发行者意图使其具有同文书本身具有同等效力的，亦属于原件。但是，“原件扩大解释法”的缺限在于其仅限于文书与录音，而亦无法包含所有的电子证据，但是有学者认为，它代表了解决电子证据原始性的正确思路，可以加以拓展。
　　第五种观点是 “置换原件法”，为加拿大立法所采纳。加拿大《1998年统一电子证据法》第4条第(1)款规定，(在任何法律程序中)，如果最佳证据规则可适用于某一电子记录，则通过证明如下电子记录系统╠╠其中记录或存储有数据的那一电子记录系统、或者借助其数据得以记录或存储的那一电子系统╠╠的完整性，最佳证据规则即告满足;本法第2款另有规定的除外。第(2)款接着规定，如果明显地、一贯地运用、依靠或使用某一打印输出形式的电子记录，作为记录或存储在该打印输出中的信息的记录，则(在任何法律程序中)，该电子记录是符合最佳证据规则的记录。这样规定，解决了在司法实践中常常无法提供量大的电子证据的问题以及通过直接证据无法证明电子记录的完整性的缺限，而通过证明提供生成该记录的计算机系统可靠的证据来变相完成检验电子记录的可靠 性和完整性。
　　第六种是“拟制原件说”，以何家弘教授和刘品新博士为代表。他们在2001年12月在湖南大学法学院举行的“中国电子商务示范法第三次高级研讨会”上主张：“原生电子证据”(即原始电子证据)是指该电子数据本身，或者制作者或发行者意图使其具有同等效力的复本;它不局限于信息首先固定所在的媒介物，而是对当事人而言具有法律效力的、具有最终完整性的数据。对于任何直接源于该电子数据的打印输出或其他可感知的输出物，只要能够准确的反应该记录内容，则均可视为原生电子证据。“派生电子证据”(即传来电子证据)则是指通过电子的再录制方法，或者通过其他能正确复制原件的相应技术而产生的复本。应当说，这是一种比较有创见的看法，把“功能等同法”和“原件扩大解释法”结合起来，各取所长。这种观点，在民事诉讼和行政诉讼中可以发挥作用，当事人可以约定电子证据的效力问题，比如双方通过电子邮件约定，任何一方将收到的对方的邮件打印出来，只要与邮件内容核对一致，就可以作为原始证据。但是在刑事诉讼中，如何判断制作者发发行者的意图，却是个难题。侦查机关在收集电子证据的过程中，在保全或固定电子证据的同时，也是希望其效力最大化，亦希望所保全或固定的电子证据“具有法律效力、具有最终完整性”。但并不是所收集、保全、固定的电子证据都是原始电子证据。
　　(三) 界定原始电子证据和传来电子证据之最佳理论
　　上述各种学说，都具有其合理性，但无论是哪种学说，都不能兼顾各种情况。综观上述各种学说，我们不难发现，其都想通过一种方法或理论，解决所有诉讼中都有可能出现的电子证据问题，成为一种“放之四海而皆准”的区分原始电子证据与传来电子证据的理论。但是这些学说忽略了各种诉讼的特点，而且由于电子证据在民商事活动中运用比较多的缘故，其大多忽略了在刑事诉讼中的电子证据问题。笔者认为，对这一问题宜作集中研究分散规定，即对刑事诉讼和民事诉讼中的电子证据一起研究，但立法在规定时则应当区别规定。在刑事和民事案件中，证据的收集主体不同，对不同的主体所提交的证据不能用统一的标准去要求，因为民事当事人和刑事诉讼中的侦查机关收集证据的能力是不能同日而语的。
　　笔者认为，区分原始电子证据和传来电子证据的方法应当在刑事诉讼和民事诉讼、行政诉讼中区别开来。在民事诉讼和行政诉讼中，我们可以采用“拟制原件法”，因为民事活动的当事人都具有处分权，当事人可以在民商事活动中约定电子证据的效力。直接来源于案件事实或来源于原始出处的电子数据本身当然是属于原始证据。但制作者或发行者意图使其具有同等效力的复本╠╠不局限于信息首先固定所在的媒介物╠╠如果当事人约定或对当事人而言具有法律效力的、具有最终完整性的数据，对于任何直接源于该电子数据的打印输出或其他可感知的输出物，只要能够准确的反应该记录内容，则均可视为原始电子证据。在刑事诉讼中，则宜采用“功能等同法”和“置换原件法”。由于“功能等同法”并没有规定如何证明电子证据的完整性，这会在实践中仍然无法用直接证据来证明这一问题。而“置换原件法”则通过证明电子记录系统╠╠其中记录或存储有数据的那一电子记录系统、或者借助其数据得以记录或存储的那一电子系统╠╠的完整性，来代替证明电子证据的完整性，那么电子证据就是原始电子证据。如果明显地、一贯地运用、依靠或使用某一打印输出形式的电子记录，作为记录或存储在该打印输出中的信息的记录，则(在任何法律程序中)，该电子记录是符合原始证据标准的记录。检察机关提交电子证据时就必须证明电子记录所在的计算机系统的可靠完整性，并经过核对所提交给法庭的电子记录的打印输出物或打印形式的电子记录与计算机里面所储存的电子记录一致，那么所提交的证据可作为原始电子证据。

来源: 安阳刑事辩护律师  

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