【出处】法学家
【摘要】随着死刑第二审案件在全国范围内实行开庭审理，以往存在手死刑案件二审审理方式中的三级结构被彻底改变。这顺应了在我国逐步实现对包括死刑案件在内的全部刑事二审案件进行开庭审理的发展趋势。为适应这一趋势，检察机关在刑事二审案件诉讼程序中的职能亟需明确。根据检察机关的宪法定位和诉讼规律，检察机关在刑事第二审中的诉讼职能应当界定为“第一审公诉职能和诉讼监督职能的继续和延伸，但重在全方位的诉讼监督”。
【关键词】二审；法律监督；诉讼职能
【写作年份】2008年
【正文】

　　一、问题的提出

　　2007年以前，我国刑事第二审的审理方式主要表现为书面审查、庭外调查和开庭审理的三级结构。今年以来，死刑第二审案件在全国范围内全面实行开庭审理，改变了以往存在于死刑二审审理方式中的这种三级结构。这表明，在今后对死刑案件的二审程序中，法院应当一律开庭审理后作出裁判。这顺应了在我国逐步实现对包括死刑案件在内的全部二审案件进行开庭审理的一种发展趋势。在这种现实的挑战和发展趋势的推动下，检察机关在包括死刑案件在内的刑事二审案件诉讼程序中的职责和功能亟需明确和界定。

　　实践中，对检察机关在刑事二审程序中承担的职能、具体职责事项以及履行职能的途径和方式等问题存在观念上的模糊认识和实际操作上的无所适从状态。例如，有的将检察机关二审职能完全归同于其一审职能，有的则直接定位于公诉职能，还有的将其归结为审判监督职能。这些观点从不同侧面或不同角度反映了检察机关在刑事二审程序中所承担的职能，均有一定的合理性。但从检察机关二审职能的宪法定位和基本特性而言，这些观点显然不能涵盖检察机关二审职能的基本属性。结合检察机关作为国家专门法律监督机关的宪法定位，我们应当从法律监督的高度来归纳和概括检察机关的职能。在检察机关履行的法定职能是专门性法律监督职能的认识基础上，我们认为，检察机关在刑事第二审中的职能应当界定为二审法律监督职能。对此，本文对这一职能的界定根据、具体内容以及实现方式和相关实务问题进行简要探讨。

　　二、检察机关二审法律监督职能定位

　　根据《刑事诉讼规则》第362条规定，检察机关在刑事第二审中的职能具体表现为：应客观全面地审查原审案卷材料，不受上诉或者抗诉范围的限制，重点审查原审判决认定案件事实、适用法律是否正确，证据是否确实、充分，量刑是否适当，审判活动是否合法，抗诉理由或上诉理由是否正确、充分。同时监督、检查第一审检察院公诉工作的质量，指导第一审检察院正确完成刑事指控任务。

　　根据《刑事诉讼规则》第360条规定，在出席第二审法庭时，检察机关的工作形式具体表现为：（1）认为原审判决或者裁定确有错误的，依法提出纠正意见；（2）认为原审判决或者裁定没有错误的，依法提出维持原判建议；（3）对第二审审判活动进行监督，对法庭审理案件有无违反法律规定的诉讼程序的情况记明笔录并依法处理；（4）进行其他维护诉讼参与人的合法权利、维护公平正义的诉讼活动。

　　据此，对检察机关在刑事第二审中的监督职能，应当界定为“第一审公诉职能和诉讼监督职能的继续和延伸，但重在全方位的诉讼监督”。对这一界定简要分析如下：

　　一方面，检察机关在刑事第二审中的监督职能表现为第一审公诉职能的继续和延伸。这是检察机关在刑事第二审中的重要监督职能。无论是因被告人上诉引起的第二审程序，还是因原审检察机关抗诉引起的第二审程序，检察机关的这一职能均有充分体现。由于第二审程序的启动，一审裁判不仅不发生法律效力，还成为第二审的主要审查内容。对一审裁判完全采纳一审公诉意见且认定事实、适用法律正确及审判程序合法的，检察机关在第二审中将继续履行与一审公诉相同的指控犯罪的公诉职能，维护一审正确裁判，争取二审裁判对一审裁判的认可和支持；对一审裁判未完全采纳一审公诉意见且一审公诉意见正确的，检察机关在第二审中应当对一审公诉意见进行全面、深入地再次阐述和论证，继续履行一审公诉机关未能完成的公诉职能，争取二审裁判的认可和支持；对一审裁判未完全采纳一审公诉意见且一审公诉意见确有错误的，检察机关在第二审中应当继续履行支持一审公诉指控犯罪的正确部分的公诉职能，同时通过支持和维护一审裁判的意见形式对一审公诉指控犯罪的错误部分进行纠正。

　　另一方面，检察机关在刑事第二审中的监督职能表现为全方位的诉讼监督职能。这是检察机关在刑事第二审中的基本监督职能。这一职能除表现为第一审诉讼监督职能的继续和延伸外，主要表现为对一审审判活动及其裁判、二审审判活动及其裁判、侦查活动、一审公诉活动等方面的全方位监督。这是由第二审公诉“重在诉讼监督，同时继续指控犯罪”的任务决定的，也是第二审公诉区别于第一审公诉“重在指控和证实犯罪，同时进行诉讼监督”的重要表现。

　　三、检察机关二审法律监督应遵循的基本原则

　　检察机关进行二审监督时应遵循的基本原则与刑事第二审程序的任务和审理方式直接相关。由于我国实行二审终审制，第二次审判程序是对第一次审判程序的全面审查、核实和判断，这要求检察机关应当立足刑事二审程序法定任务，遵守刑事二审程序的法定诉讼原则。基于此分析，检察机关进行二审监督时应当遵循的基本原则主要有两项：

　　（一）全面审查原则。在坚持对一审裁判认定的事实、证据和适用法律情况进行全面审查的同时，要注意“六个结合”：坚持全面审查与重点审查相结合；对控诉、辩护理由（包括抗诉、上诉理由）的审查与对第一审裁判的审查相结合；对案件客观真实的探求与对原审裁判的审查相结合；对认定事实的审查与对适用法律的审查相结合；对原审认定的事实的审查与对新发现的事实的审查相结合；对案件实体的审查与对诉讼程序的审查相结合。

　　例如，一审公诉机关对被告人张某起诉了五起抢劫事实，但一审法院仅认定并判决了其中的三起，被告人张某也只对这三起抢劫事实提出了上诉，张某在上诉状中交代杨某系其同案犯。对此，在第二审程序中，检察人员应当重点审查一审法院判决认定的三起抢劫事实，同时还要对一审公诉机关起诉而一审法院未予认定的另两起抢劫事实进行审查，对张某交代杨某系其同案犯的新事实进行审查，以全面分析和判断一审判决在认定事实和适用法律方面正确与否。
　　（二）上诉不加刑原则。贯彻上诉不加刑原则，关键在于保障被告人的上诉权。要切实把全面维护包括被告人在内的当事人的合法权益和强化法律监督、维护公平正义的职责有机统一起来。

　　例如，李某因涉嫌抢劫罪被提起公诉，一审法院审理后认为李某入户抢劫并致人死亡，情节特别严重，但考虑李某未年满18周岁，遂判处其无期徒刑。李某以量刑过重为由提出上诉。在第二审程序中，检察人员通过认真审查卷宗材料和调查核实，发现李某作案时已经年满18周岁，一审法院判决所依据的李某身份证明存在伪造现象。对此，根据上诉不加刑原则，检察人员应当建议二审法院遵循上诉不加刑原则，维持原判。待第二审程序终结后，可依照刑事诉讼法规定的审判监督程序提出抗诉。

　　四、检察机关二审法律监督形式和内容

　　检察机关在二审刑事诉讼中的监督活动主要通过向审判机关、侦查机关发出检察建议、纠正意见等方式来完成。在实践中，可以根据具体情况选择适用院、处公函形式或者电话、传真、当面交谈等形式。检察机关的二审监督职能在内容上主要表现为：

　　（一）对一审审判活动及其裁判进行法律监督

　　检察机关要对第一审法院审理案件的诉讼程序进行合法性审查，要对一审判决认定的全部案件事实、证据和适用法律等实体性问题进行真实性、逻辑性、合法性等审查，并在此基础上提出审查意见，对一审审判活动及其审判结果进行评价，指出其中存在的错误或违法行为，肯定其中合法和正确的行为。

　　1．对一审判决中附带民事判决部分错误提出检察建议。例如，在史某故意伤害一案一审刑事附带民事判决中，附带民事部分的判决存在证据不足、超出附带民事诉讼原告人诉讼请求进行判决、在判决前剥夺附带民事诉讼被告人就该超出部分进行了解、辩论和质证的权利等问题。检察机关向二审法院就史某故意伤害（致死）案中附带民事判决错误问题发出《关于对史某案附带民事部分进行诉讼监督的检察建议》。该建议直接导致二审法院对一审刑事附带民事判决书未予全部维持，只是下达了维持刑事部分判决的二审“刑事裁定”。

　　2．对一审判决遗漏赃证物处理事项发表改判意见。例如，在于某走私普通货物案中，一审判决未对本案赃物（折合人民币88，3000元）进行追缴，检察机关发表二审改判意见后，二审法院对一审判决进行改判，对本案赃物作出收缴判决并上交国库处理。

　　3．对一审判决遗漏原审被告人犯罪事实、对关键证据未予采纳、将不公开审理的案件表述为“公开开庭审理本案”等问题进行监督。例如，在朱某、高某、郑某抢劫、盗窃、窝藏、销售赃物案中，一审判决遗漏原审被告人郑某参与朱某、高某共同抢劫犯罪的事实、在认定犯罪事实时未采纳上诉人朱某、高某和原审被告人郑某的有罪供述的问题并将因涉及个人隐私而属于不公开审理的本案表述为“公开开庭审理本案”，对此，检察机关出庭发表纠正意见，得到二审法院认可。

　　4．对一审判决关于案件性质定位矛盾的问题进行监督。在陆某等人贷款诈骗一案中，原审法院民庭、刑庭先后对同一项事实分别作出民事生效判决及刑事一审判决。对此，在二审检察机关的监督下，法院启动审判监督程序对民事生效判决进行再审后裁定撤销该判决，进而排除了影响本案二审刑事诉讼正常进行的障碍。

　　5．对一审判决认定证据错误进而导致量刑错误的问题进行监督。在佟某等人故意伤害一案中，一审判决认定佟某系致被害人死亡的直接行为人，系本案的主犯，并判处其死刑。经审查，二审检察机关认为没有证据证明佟某是致被害人死亡的直接行为人，且其在本案中的作用与同案人韩某等人相比较要小的多，然而一审判决却对上诉人韩某等人分别判处无期徒刑。在检察机关的监督下，二审法院对佟某改判为无期徒刑。

　　6．对一审法院运用证据错误进行法律监督。在刘某、方某绑架白某（未成年人）一案中，被害人白某的父母作为白某的法定代理人和独立的附带民事诉讼原告人出席法庭。一审法院认为白某的父母系案件证人，故在判决中将其列为白某的法定代理人、附带民事诉讼原告人、证人。根据《刑事诉讼法》相关规定，证人只能是与案件处理没有利害关系的第三人，并且证人不能旁听案件审理过程。本案中，白某的父母是案件当事人，与案件处理结果有着直接的利害关系，并且其以附带民事诉讼原告人身份参加了本案全部开庭审判活动，因此，不应当再担任本案证人。因此，二审检察机关在出席二审法庭时就该证据运用错误问题当庭发表纠正意见。

　　7．支持一审公诉机关对一审判决适用法律错误进而导致量刑不当提出的抗诉。在徐某非法买卖枪支案中，一审公诉机关认为一审判决未对涉案子弹作出正确认定，进而适用法律错误并导致量刑不当，遂提出抗诉。二审检察机关审查并调取权威机关的鉴定结论后，认为该抗诉有充分的事实根据和法律依据，故决定派员出席二审法庭支持抗诉。

　　（二）对二审审判活动及其裁判进行法律监督

　　出席二审法庭的检察人员要监督二审审判活动严格依照刑事诉讼法规定进行，对违反刑事诉讼法的行为要及时提出纠正意见，对二审裁判要及时进行合法性审查，并决定是否按照审判监督程序提出抗诉。对二审裁判确有错误并决定启动审判监督程序的，应当及时准备相关的书面材料并指定专人向上级检察院汇报，争取获得上级检察院支持。近年全国发现的多起死刑错案问题，充分说明了检察机关对二审审判活动及其裁判进行监督的重要性和迫切性。

　　（三）对侦查活动进行法律监督

　　侦查活动的合法与否是排除非法证据的前提。因此，二审检察机关要通过提讯被告人、审查侦查卷宗等活动对侦查阶段的侦查行为进行法律监督，对其中违反刑事诉讼法的行为提出纠正意见，同时可以在二审期间补强证据、排除非法证据，以维护司法裁判权威性，维护原审被告人、上诉人的合法权益。实践中，检察机关对侦查活动进行法律监督的内容和形式主要有：

　　1．对违法取保候审行为发出纠正违法意见。如在陈某故意伤害案中，陈某蓄意报复并持刀猛刺被害人后潜逃，被抓获归案后，侦查机关在陈某既未交纳保证金又未提出保证人、出具保证书的情况下，对其采取取保候审，导致陈某在取保候审期间内又实施故意伤害犯罪并致人死亡。对此，检察机关应当对侦查机关发出“纠正违法通知书”，要求其立即改正错误。
　　2．对以工作说明代替鉴定结论的行为进行监督。如在马某故意杀人案中，侦查机关对现场提取的重要物证未出具正式的鉴定结论，而是出具了不能作为证据使用的工作说明，导致案件事实没有相关证据予以证明。为此，检察机关应当对侦查技术鉴定人员对待工作的这种严重不负责任的态度和行为发出检察建议，督促其提高工作责任心和证据意识。

　　3．对违法侦查取证行为进行纠正。如在赵某窝藏一案中，侦查机关仅收集了证明赵某有罪的证据，对于有可能证实赵某无罪或罪轻的证据则没有调取，导致司法机关在证据收集不全面的情况下不能客观公平地对赵某的窝藏行为进行正确评价。对此，检察机关应当向侦查机关发出纠正违法通知书，同时向二审法院发表改判意见。

　　4．对侦查机关抓获犯罪嫌疑人时擅自处理其随身携带现金的行为提出纠正意见。如在梁某故意杀人案中，侦查员擅自处理涉案现金且对该情况不随案移送审查，对此，检察机关调查后发现该款已经用于上诉人梁某在看守所的个人生活消费。经口头监督，侦查人员表示以后将慎重处理类似问题。

　　（四）对漏罪漏犯进行追诉监督

　　在二审程序中，有些被告人慑于法律的威严，向检察人员交代了尚未被司法机关掌握的遗漏罪行或者遗漏犯罪嫌疑人。有些情况下，检察人员通过对全案卷宗材料进行认真审查和比对，也能发现一审公诉或一审判决中遗漏被告人罪行或这遗漏犯罪嫌疑人的情形。对此，二审检察人员应当对发现的漏罪漏犯线索进行认真审查和核实，并根据情况依法处理。例如，在赵某等八人绑架、敲诈勒索案中，一审判决认定的本案证人郝某也参与了绑架犯罪，却未被列为被告人追究刑事责任。经向郝某所在地的检察机关发函，郝某最终被追诉到案并被判处刑罚。

　　（五）对一审公诉进行合法性监督

　　虽然二审公诉是对一审公诉的继续和延伸，但这并不排除二审检察机关对一审检察机关公诉活动的合法性审查和监督。因为只有全面审查并纠正一审公诉中存在的错误或遗漏，才能有效地继续和延伸一审公诉职能。例如，一审检察机关以个人犯罪对被告人高某提出公诉，但一审法院以单位犯罪对被告人高某判处刑罚。经审查，一审判决认定事实和适用法律正确，一审检察机关以个人犯罪提起公诉系适用法律不当，故此，检察人员在二审中不能继续一审公诉的错误，而应当依法维护一审法院的正确判决。

　　五、检察机关二审法律监督中的三个具体问题

　　（一）检察人员在刑事第二审中的法律地位

　　实践中，对检察人员在第二审程序中的法律地位存在不同认识，集中表现为要求将检察人员在第一审程序和第二审程序中的法律地位加以区别，如在称谓上，将出席第一审法庭上的检察人员称作“公诉人”，对出席第二审法庭的检察人员则称之为“检察员”。对此，我们应当根据检察机关的宪法定位，坚持检察机关在第二审程序中仍然是国家专门法律监督机关，其具体身份表现为国家公诉人和诉讼监督主体的认识。

　　根据刑事诉讼法规定，检察机关派员出席法庭的缘由有两种：一是检察机关对一审裁判提起了抗诉；二是被告人对一审裁判提起上诉、二审法院决定开庭审理并通知检察机关派员出席法庭。下面结合这两种不同情形对检察人员在二审法庭上的法律地位问题进行简要分析。

　　对检察机关对一审裁判提起抗诉的情形，刑事诉讼法明确规定，第二审法院应当开庭审理，并于开庭十日以前通知人民检察院阅卷，人民检察院应当派员出庭。应当说明的是，检察机关对一审裁判提起的抗诉，既包括对被告人不利的抗诉，又包括对被告人有利的抗诉。在对被告人不利的抗诉案件中，出席二审法庭的检察人员必然要在法庭上再一次公开揭露被告人的犯罪行为，指明其犯罪行为所造成的社会危害，引证其触犯的刑律，论证其应负的刑事责任。在进行这些活动的同时，检察人员还要针对一审活动中存在的问题提出纠正意见，并监督二审活动是否合法。显然，检察人员的这些诉讼活动完全是一审支持公诉的继续，其法律地位为国家公诉人和法定诉讼监督主体。在为被告人利益的抗诉案件中，检察人员参加二审活动的任务是为了支持正确控诉，指出一审裁判与正确控诉不相吻合的地方，要求二审法院依法准确惩罚犯罪，同时对二审活动进行合法性监督。因此，此时检察人员在法律地位上依然是国家公诉人和法定诉讼监督主体。

　　在检察人员因被告人对一审裁判提出上诉而受二审法院通知出庭的情形下，检察人员的直接任务是协助二审法庭查明案件事实真相，其法律职责是依法履行与一审活动中的检察人员所承担的职责相一致的支持公诉职能。在出庭过程中，检察人员要监督二审审判活动是否合法。实践中，有人认为检察人员在被告人上诉情况下出庭属于走形式、只是为了维持二审程序中完整的诉讼结构的需要的观点是值得商榷的。因为，被告人上诉且二审法院决定对案件开庭审理而通知检察机关派员出庭的情况表明，二审法院在审阅一审卷宗材料的基础上认为案件事实需要进一步澄清和查实，检察机关作为追究犯罪的公诉任务承担者有必要在二审程序中继续举证、质证，以排除二审法院对案件事实的疑惑，促使其作出正确的二审裁判。故此，检察机关在二审程序中派员出庭正是为了在二审法庭上继续支持一审中提出的公诉主张，完成其尚未履行完毕的公诉职能。

　　（二）检察机关在刑事第二审中的办案期限

　　根据1998年《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第267条规定，人民法院对依法开庭审理的第二审公诉案件，自开庭十日以前向检察机关发出阅卷通知的第二日起，检察机关查阅案卷超过七日后的期限，不计人第二审审理期限。2000年最高人民法院《若干规定》第9条更是明确规定：刑事案件二审期间，检察院查阅案卷超过七日后的时间，不计人人民法院对案件的审理期限。据此，最高人民法院通过发布司法解释，一方面将检察机关查阅一审案卷的时间限定为七日，另一方面将检察机关查阅一审案卷超过七日后的时间从第二审审理期限中扣除。显然，最高人民法院的这一司法解释无疑是从维护法院办案时间的角度出发对刑事诉讼法关于第二审案件审理期限的规定的突破。它直接导致检察机关在二审办案期限上缺乏法律依据。

　　从客观上讲，由于检察机关相对独立的级别设置，对一审检察机关办理的案件，二审检察机关是不可能完全知晓的，因而如同一审检察机关办理案件时需要法定的审查起诉期限一样，二审检察机关在办理二审案件时同样需要审查上诉或抗诉的期限。否则二审检察机关在客观上难以全面掌握案情和难以充分行使二审检察职能。最高人民法院通过司法解释原则上给予检察机关七日阅卷时间，一方面，与刑事诉讼法规定的至少十日直接相违背，另一方面也与检察工作的实际情况发生了冲突。例如，对某些疑难、重大、复杂的案件尤其是抗诉案件而言，仅给予检察机关七日的阅卷时间是显然不够的。因为，在这一期间内，检察机关要认真查阅全部卷宗材料，要按照1998年《人民检察院刑事诉讼规则》的相关规定对原审被告人进行提讯、复核主要证据等工作，并在此基础上形成对案件的书面审查意见即二审案件结案报告，制作讯问被告人、询问被害人、证人、鉴定人和出示、宣读、播放证据计划，拟写答辩提纲，形成二审出庭意见。同时，案件的具体承办人在办理案件时还要严格依照最高人民检察院关于刑事案件的办理流程的规定和本院制定的与此相关的制度管理性规定开展工作，如对案件进行逐级汇报，对抗诉案件向检察委员会作专门报告等。
　　因此，为切实维护诉讼参与人尤其是诉讼当事人合法权益，提高诉讼效率，维护司法公正，亟需对检察机关在二审中的办案期限作出了立法规定。当然，在相关立法规定未出台之前，检察机关应当充分发挥主观能动性，以实际行动将因立法和司法解释缺陷给诉讼参与人尤其是诉讼当事人造成的不必要损害减至最小程度。

　　（三）检察机关在刑事第二审中发现漏罪漏犯情形的处理

　　实践中常有在二审中发现遗漏犯罪事实的案件，或者有遗漏犯罪嫌疑人的案件。对此，由于《刑事诉讼法》对于这两种情形未明确规定处理方式，所以争议很大，做法也不一。将案件发回重审是目前二审法院最为典型的一种做法。但是，从法理上分析，这一做法是不合适的，理由是：

　　第一，检察机关在第二审中的职能主要是审查和监督第一审审判活动，因此在第一审审判活动完全合法有据的情况下，二审检察机关应当建议维持原判。这也是符合《刑事诉讼法》第189条第（一）项规定的做法。

　　第二，在一审判决认定事实、适用法律和审判程序合法有据的情况下，二审检察机关发现案件出现漏罪漏犯的情形，不能成为认为一审判决认定事实不清、证据不足的法定理由，因此不能适用《刑事诉讼法》第189条第（三）项规定，不能建议将案件发回重审。

　　第三，如果因在二审期间发现漏罪漏犯情形而将原本合法的一审判决发回重审，将直接违反“不诉不审”、“诉审分离”等基本诉讼原则。因为，原一审公诉机关对该漏罪漏犯未曾提出公诉，而一审法院却因案件发回重审而要对该漏罪漏犯进行审判，显然，这是一种无诉而判的违法做法。

　　第四，如果因在二审期间发现漏罪漏犯情形而将案件发回重审，还会导致刑事案件失去正常的侦查程序和起诉程序，并且直接侵犯被告人的法定诉讼权利。按照刑事诉讼程序，对任何一项涉嫌犯罪的事实或犯罪嫌疑人，不仅需要进行合法有效的侦查和起诉，同时还要在侦查和起诉过程中给予犯罪嫌疑人请求律师帮助、辩护等法定诉讼权利。这对在二审期间发现的漏罪漏犯情形也不例外。

　　鉴于上述原因，在实践中，应当坚持在二审法庭上建议由原侦查机关对遗漏犯罪事实或其他遗漏同案犯作另案处理的做法。

【作者简介】
甄贞，北京市人民检察院副检察长，中国人民大学教授，博士生导师。
来源: 安阳刑事辩护律师  

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