基本案情
　　1996年3月29日，被告人汪xx在xx厂12分厂筹建过程中，告诉好友曾xx将组建一个波纹管生产厂，销售方面希望找一家可靠的公司合作。曾xx愿做此业务，遂于1996年9月，以其岳母卢某的名义，在xx县成立了xx贸易有限公司（以下简称xx公司）。1997年3月，xx厂12分厂与xx公司签订了代理销售波纹管协议，双方约定销售的波纹管不低于12元／米，并开增值税专用发票。
　　1999年8月，汪xx把xx厂9分厂的原审被告人王xx介绍到曾xx的xx公司工作。xx厂12分厂波纹管投产后，在向贵州毕节xx实业有限公司、绵阳广电局、xx电信局、井研县xx公司等单位销售波纹管业务中，汪xx以需要支付大量信息费、介绍费等为由，授意12分厂业务员要求购货方将货款汇入xx公司。款到xx公司后，由时在xx公司工作的王xx从公司账上取出货款交给汪xx。而汪xx只将所收货款中的一部分交回xx厂，将剩余货款中的一部分交入12分厂小金库，其余部分截留据为己有。
　　1999年上半年至2000年12月，xx公司共收到上述单位的货款805323.4元，由王xx取出后交给汪xx715586元，xx公司留下货款89737.4元。其中xx公司支付税金33539.56元，为12分厂报销租车费用42147.8元，购买波纹管接头模具2000元，余款12010.04元留在xx公司。汪xx将从xx公司收到的货款715586元中的629386元交回xx厂及12分厂，支付信息费33950元，余款52250元据为己有。
　　裁判结果
　　眉山市中级人民法院审理后认为，被告人汪xx、王xx身为国家工作人员，利用职务之便，相互密切配合，采取成立公司收入从它处过账截留公款的手段，将公款据为己有，其行为构成贪污罪。被告人汪xx还利用职务之便，采取收入不入账的手段，将公款据为己有，其行为构成贪污罪。公诉机关指控罪名成立。被告人汪xx所作无罪辩解，与审理查明的事实不符，不予采纳。其辩护人提出的共同贪污部分应扣除合理开支的辩护意见予以采纳。被告人王xx与汪xx密切配合，共同截留公款贪污，其行为符合共犯特征，其辩解不成立。王xx系xx厂职工，属国家工作人员，其辩护人提出王不具有贪污罪主体资格的辩护意见不能成立。共同犯罪中，被告人汪xx系主犯，应从重处罚。被告人王xx为侦破本案提供了重要证据，又系从犯，可比照主犯减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第七十二条的规定，判决如下：
　　一、被告人汪xx犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产5万元；
　　二、被告人王xx犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。
　　一审宣判后，被告人汪xx不服，向四川省高级人民法院提出上诉。
　　四川省高级人民法院审理后认为，被告人汪xx身为国家工作人员，利用职务之便，采取收取货款从其他公司过账予以截留和收取现金不入账等手段，非法占有公款145380元的行为，已构成贪污罪，应依法惩罚。汪xx诉称所收货款都交回了xx厂或入了12分厂小金库，经查，xx厂财务资料反映该厂只收到了部分货款，12分厂小金库账及证人黄婷婷、彭文彬证言证实汪未将剩余部分货款交入小金库。汪xx还辩称剩余货款支付了大量的信息费、介绍费，但又具体提不出支付了谁、支付了多少，故汪xx所提差额货款去向不明，没有据为己有，本案事实不清，证据不足的上诉理由不能成立，其辩护人提出的差额货款是否进入了小金库、是否支付了信息费没有查清的辩护意见本院不予采纳。其辩护人辩称，原判认定2000年7月至10月，汪xx借来料加工之名贪污公款85763余元的事实不清。经审查，因无充分证据证明xx厂12分厂在来料加工中生产的波纹管销售后共计收入多少，获取利润多少，故认定此笔事实的证据不足，本院不予认定。原判认定原审被告人王xx与汪xx构成贪污的共犯，根据现有案卷材料，汪xx与王xx共同贪污的犯意如何形成、何时形成，二人如何共同非法占有公款，没有充分的证据予以证实，王xx在xx公司所做的从银行取钱、开发票、交款等工作，是xx公司的业务工作，故本院认为，一审认定王xx构成贪污罪共犯的证据不充分。原审被告人王xx不构成贪污罪。原判认定部分事实清楚，对汪xx定罪正确，审判程序合法，但认定王xx构成贪污罪共犯的证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项，第一百六十二条第（一）、（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款的规定，判决如下：
　　一、维持四川省眉山市中级人民法院（2003）眉刑初字第9号刑事判决的第（一）项，即被告人汪xx犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币5万元；
　　二、撤销四川省眉山市中级人民法院（2003）眉刑初字第9号刑事判决的第（二）项，即被告人王xx犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；
　　三、原审被告人王xx无罪。
　　评析
　　1.共同犯罪中个别“共犯”因不具备共同犯罪的要件而宣告无罪。根据我国刑法关于共同犯罪的规定和刑法理论，共同犯罪是指二人以上的共同故意犯罪。共同犯罪的成立，不仅要求具有共同的犯罪行为，而且还要求具有共同的犯罪故意。犯罪人主观上的共同故意和客观上共同行为的有机统一，既是正确认定共同犯罪的重要条件，也是确定各共同犯罪人刑事责任的前提和基础。主观上具有犯意的沟通和联系，是共同犯罪人承担共同犯罪刑事责任的主观基础，客观上有共同犯罪的行为则是共同犯罪人承担共同犯罪刑事责任的客观基础。本案被告人王xx经汪xx介绍借调到xx公司上班，从事记账、到银行取钱、交款等业务工作。虽然王xx在xx公司的业务工作客观上促成了汪xx贪污行为的完成，但根据本案现有证据，不能证明汪xx与王xx有共同贪污犯罪的犯意沟通和联系，客观上二人也无共同贪污的行为。因此不能认定王xx与汪xx构成共同贪污犯罪，王xx的行为不能以犯罪论处。
　　2.“疑罪从无”原则在二审程序中的适用。本案二审以证据不足未认定汪xx借来料加工之名贪污公款85763.30元（相当于一审认定犯罪事实的三分之一），亦以证据不足宣告王xx无罪，是符合刑事诉讼法确立“疑罪从无”原则的立法精神的。
　　本案的特殊性在于，刑事诉讼法关于“疑罪从无”原则是规定在第一审公诉案件审判程序中的，对第二审程序是否当然适用？我们认为，答案是肯定的。因为，刑事诉讼法第一百九十五条在规定二审程序中如何适用法律的问题时明确规定“第二审人民法院审判上诉或者抗诉案件的程序，除本章已有规定的以外，参照第一审程序的规定进行”。
　　3.对一审判决认定事实不清的部分，经过二审查清后且有重大变化时，是否必须改判，不能一概而论。对此问题，刑事诉讼法在第一百八十九条中只是作了非常原则的规定，即第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理，“原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”。但“查清事实后”是否必须改判，只能是以刑法规范为准绳。
　　关于贪污犯罪的构成要件以及数额对量刑的影响，刑法第三百八十三条的规定应当是比较明确的。其中规定个人贪污数额在10万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。但是，这一规定只是解决了适用法定刑在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”的起刑点即个人贪污数额在“10万元以上”的“下限”问题，并没有解决当个人贪污数额在什么限度适用有期徒刑、什么限度适用无期徒刑，以及在适用十年以上有期徒刑的哪一个具体的刑期的问题。本案一审认定汪xx贪污24万余元，判处其有期徒刑十年，并处没收财产5万元。二审认定汪xx贪污16万余元，认定犯罪数额减少8万余元，但对汪xx的刑罚，判决维持原判。从表面上看，犯罪数额发生了较大变化，即减少了至少三分之一，却对量刑没有相应变化，似有违罪刑相适应原则。但从刑法对贪污犯罪的原则规定和本案的具体情况来看，一审法院对汪xx是以起点刑即十年有期徒刑来量刑的，二审认定虽然减少了8万余元，但汪xx的犯罪数额仍在刑法第三百八十三条规定的“处十年以上有期徒刑”的起刑点10万元以上，且汪xx并不具备其他法定的诸如自首、立功等减轻处罚情节，故二审对于本案在查清事实且有重大变化，但不足以影响量刑的情况下，以“判决”的形式维持原判并无不当。

来源: 安阳刑事辩护律师  

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