【毒品量刑】对运输毒品罪量刑的几点思考
　　刑法第六十一条规定“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”概括地讲就是以查明的证据事实为基础，以现有的法律规定为准绳，犯罪分子的刑罚与其罪行均衡，即罪责刑相适应。立法上对运输毒品罪的量刑主要采用的是以运输毒品的种类、数量为基本刻度，外加其它情节进行刑罚。
　　刑法规定，运输毒品数量无论多少都要追究刑事责任，予以刑事处罚;刑罚的种类涵盖从管制直到死刑，包括并处附加刑。试以海洛因的量刑为例：运输不满10克的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，有三个刑种;10克至50克的，处三年以上直至十五年，一个有期徒刑的刑种;50克以上或具有其它四种情形的，处十五年有期徒刑、无期徒刑、死刑，三个刑种。实践中，运输10克以下的案件几乎没有(含零星贩毒案件)，10克至50克的案件基层法院受理的也很少，绝大部分案件都集中在50克以上，完全划归于中级法院管辖审理。中级法院受理的运输毒品案件，数量都在数百克，有的是数千克，甚至是上万克等，毒品数量与50克相比跨度极大。但是，刑罚适用得比较多的还是有期徒刑、无期徒刑、死刑，这就带来一个如何实现量刑均衡的问题。有论者提出目前运输毒品罪的量刑是失衡的，这种失衡不仅是同罪个案之间的量刑不平衡，而且还体现在忽视当前运输毒品犯罪已经发生巨大变化时，还仍然与走私、贩卖毒品等异罪在量刑上进行平衡，而带来新的司法不公，这显然已违背立法初衷。之所以出现这样的情况，原因有三个方面：一是量刑技术层面所致，二是量刑程序缺乏公开透明，三是法官素质较低。[8]面对毒品犯罪的形势变化，如何进一步调整刑法的适用，尤其是在运输毒品犯罪方面，以实现量刑均衡维护司法公正，最高人民法院也已经注意到这个问题。在此，笔者不探讨量刑的程序和法官素质方面的问题，仅对运输毒品罪影响量刑的法律技术层面的问题谈几点认识。
　　(一)不能忽视共犯问题
　　从本世纪以来，毒品犯罪的形势已经发生巨大变化，毒品所有者不再象以前那样自己携带毒品进行走私、运输、贩卖等，而是雇请他人帮助运输毒品，真正的毒品犯罪分子躲在幕后遥控组织指挥。实践中，常常被抓的是具体实施运输毒品的行为人，而幕后组织策划的真正毒品老板，即那些毒贩、毒枭却难以归案审判。如果对这些帮助他人运输毒品，充当运输工具的“马仔”判处重刑，甚至是死刑，而组织策划者却逍遥法外，这显然是有悖于刑法关于罪刑相适应的基本原则。这些运输毒品的“马仔”常常是因为几百元、几千元的利益诱惑而冒险运输较大数量的毒品，与毒品所有者、组织策划指挥者获取巨额暴利极为不对称，如果重处这些实行犯的马仔，将有违社会普通民众的一般常理认识。通过调研分析，很多运输毒品的被告人都是一些特殊人群，不懂法和法律意识淡漠，均认为毒品不是自己的，仅是帮运输携带一下，罪行不会太重而以身试法。因此，最高人民法院在审判实践中提出，为获取部分报酬而帮助他人运输毒品的，在量刑时应与走私、贩卖毒品罪等有所区别。[9]
　　为什么要有所区别进行量刑?其实质是人民法院基于司法公正的要求而重视毒品犯罪发生的新变化，把运输者视为毒品所有者、组织策划者犯罪牟利的帮助犯，以帮助犯的从犯进行量刑，或者是酌情从轻处罚。毒品所有者与运输者因雇用关系为共犯，两者都归案的，比较好认定主从犯的地位作用，易于量刑。但是，实践中大部分运输毒品案件都是组织策划的雇主没有到案，运输者被抓住了，因证据原因未能认定运输者为从犯。长期以来，惯性思维就带来我们忽视对运输毒品犯罪行为人犯罪特殊性的重视，未能以从犯的法律规定对大部分运输毒品的被告人予以量刑，或者是体现出对该类案件酌情从轻处罚的执法思想。
　　以前，最高人民法院召开的南宁会议就指出，受雇于他人实施毒品犯罪的，应根据其在犯罪中的作用具体认定为主犯或从犯。受他人指使实施的毒品犯罪并在犯罪中起次要作用的，一般应认定为从犯。司法实践中，雇主虽然没有到案的，但有证据表明可能存在雇主的运输毒品案件，我们在量刑时一定要谨慎，未能排除合理性怀疑的，即使运输毒品数量巨大，一般亦要排除死立刑的应用。如被告人李飞运输毒品案，就是一个典型的判例。[10]本案系一人一案，在运输途中查获数量巨大的毒品，没有法定从轻或减轻情节，因证据原因我们极易对被告人课以不当刑罚。运输毒品犯罪出现新的情况：几个被告人分别受人邀约，帮助一个雇主运输，运输者之间没有横向联系不属于共犯，雇主与雇工之间则系共同犯罪。如果不并案诉讼，这类案件也常常因证据原因而导致失去认定运输毒品行为人为从犯的法律机会。如在镇康县轩莱检查站，武警在一辆客车上抓获一个运输毒品犯，不久又在另一个客车上又抓获一个运输毒品犯。审讯期间才发现，原来两人是受同一人邀约安排的，遂并案诉讼。由于并案，才致使法院依法认定毒品主犯在逃，即组织策划的雇主，对二人以从犯认定从轻处罚。帮助他人运输毒品的行为人依据证据能够依法认定为从犯的，应当认定其具有法定从轻或减轻的情节，不能认定为从犯的，结合此类运输毒品案件的特点和具体案情等，可酌情对运输毒品的被告人予以从轻处罚。为便于实际操作，云南高院有观点提出，帮助他人运输毒品海洛因在一定克数以内的，没有什么法定的从重情节，一般可不适用死立刑。但是，如果以帮助他人运输毒品为常业，或多次运输毒品，或运输毒品数量特别巨大的，或者具有其它法定从重情节的，亦可以不从轻处罚，该判处死刑的，一定判处死刑。[11]
　　(二)运输毒品存在犯罪未遂
　　运输毒品犯罪是否存在犯罪形态问题，历来争议比较大。2004年，12省检察机关和最高人民法院刑一庭，在新疆召开毒品研讨会时对运输毒品犯罪的既未遂问题提出两种意见：一种意见认为，毒品犯罪是行为犯，不存在运输毒品犯罪未遂的情况，只要一着手实施犯罪即构成既遂。另一种意见认为，运输毒品存在未遂，在毒品没有实际进入运输状态时就是未遂。理论界有争议，实务界中也没有形成统一性的做法。实践中，有的法院持未遂观点，有的法院否定运输毒品犯罪未遂的存在。笔者认为，运输毒品犯罪存在犯罪未遂的情形。2004年初，临沧市中院在审理被告人鲁学良等运输毒品一案时，即认定了运输毒品罪犯罪未遂的法定情节。[12]云南高院在复核时核准此案。
　　为了运输毒品而开始搬运毒品，是运输毒品罪的着手;由于行为人的意志以外的原因未能使毒品离开原处或者说未能转移毒品存放地的，属于未遂;反之，则为既遂。[13]认定运输毒品犯罪存在未遂，有利于刑罚的具体操作，对被告人课以适当的刑罚，较好地体现罪刑相适应的原则。我们不能有认定运输毒品犯罪未遂就是打击毒品犯罪不严的错误执法观念，相反，科学地执法、理性地执法是法治的必然，不仅有利于司法操作技术的量化和可控制性，限制法官自由裁量的随意性，促进量刑均衡，而且，也有利于司法机关准确地惩治和打击毒品犯罪。实践中有这样的案例：境外的毒品卖主安排人将毒品走私入境运至永德县城一个宾馆交给由买主安排运输毒品的接货人，走私毒品人返回境外。在买卖双方的电话联系中，侦查机关通过技侦手段获取情报，后在车站将准备乘车返回内地的运输毒品的被告人抓获，其余人未归案。本案被告人运输毒品数量巨大，如果不认定犯罪未遂，不考虑被告人运输毒品的地位作用等，将不利于对被告人实现量刑公正。除去侦查机关采用技侦手段，致使被告人的犯罪不会得逞之外，还有一种情形就是侦查机关使用“特勤、朋友”等破获的运输毒品案，此类案件也比较常见。因“特勤、朋友”事先向侦查部门报告，致使被告人运输毒品的行为一开始即被侦查机关所控制，运输毒品的行为不能实施，或刚着手运输即被中断，因被告人的犯罪不能得逞，故亦应认定为犯罪未遂。
　　(三)与自首、立功有关的问题
　　实践中，运输毒品的被告人在侦查机关尚未掌握其犯罪事实，其仅因形迹可疑被盘问，即如实交代犯罪事实，后查获毒品，认定被告人自首比较统一。实践中比较具体的情形是，被告人携带藏有毒品的行李存放在汽车等公共交通工具上，当检查人员在检查中指着行李问是谁的，或检查人员已着手检查行李箱包时，被告人即主动承认藏有毒品行李的归属，但随后并没有接着交待行李中藏有毒品的犯罪事实，应如何认定和量刑?
　　笔者认为，应视具体案情而定。如果毒品在行李中未加隐匿，打开行李即能在内部按一般的目视检查方法即能发现毒品的，可视为被告人具有自首的心理和行为，也就是说打开行李必然发现犯罪事实，故应认定被告人自首。如果打开行李，依靠一般的目视检查方法，不能发现毒品的，例如毒品藏在行李夹层中、掩饰隐藏伪装在其它物品中等，不能轻易检查出毒品的，被告人不继续交待隐藏毒品的犯罪事实，显然说明被告人仍具有继续犯罪的侥幸心理，不具有“主动交代犯罪事实的心理和行为”，所以，不能认定为自首。但是，鉴于被告人承认藏有毒品行李的归属，有利于及时破案，减少侦查环节和节约司法成本，可从有利于被告人的原则出发，对其在量刑时酌情从轻处罚。上个世纪末，最高人民法院在核准临沧市中院的一个涉外案件的死刑时，对一、二审裁判予以改判，笔者认为具有一定的法律积极意义，可促进被告人坦白认罪。在长途客车上，检查人员发现公共过道上有一个桶可疑，问是谁的，被告人即承认是他的，但没有继续交代桶中藏有毒品，后检查人员从桶的夹层中查获数千克海洛因。一、二审法院基于毒品数量巨大，被告人不具备法定的从轻或减轻情节，均判处被告人死刑。最高人民法院在复核时认为，鉴于被告人在查获时能够承认藏匿毒品铁桶的归属，可视为认罪态度好，后改判为死缓刑。
　　关于运输毒品罪中的立功问题，比较常见的有两种情形值得量刑时注意。一种情况是侦查机关抓获多名运输毒品的被告人，几个被告人在首次审讯时都能如实地供述出交接毒品的上、下家，如交接毒品的人物、时间、地点、联系方式等。但是，侦查机关在案件延伸的过程中，往往基于人员和毒品的安全需要，或者是办案成本的考虑等，一般只带其中一个或两个被告人配合侦查机关抓捕同案犯，并追究了延伸抓获的同案犯刑事责任。配合延伸协助抓捕的被告人构成立功没有异议。但是，对于其他没有配合行为的被告人应如何认识和量刑?有的法院是按照认罪态度好酌情从轻处罚，有的法院则是参照立功这个被告人进行从轻量刑，根据具体案情需要减轻处罚的，亦直接认定为具有立功情节。笔者认为后一种做法更符合法律关于立功的立法原意，只要被告人从侦审期间直至庭审中都能如实供述犯罪，即说明被告人主观上具有悔罪认识，能够积极检举揭发和抓捕同案犯，没有配合抓捕的行为已超出被告人的主观愿望和控制力。所以，对此类行为表现的被告人应参照立功被告人的情节进行从轻量刑。这样做，不仅有利于促进被告人配合侦查机关积极检举揭发他人犯罪事实并进行案件深挖，而且也是对被告人的罪后行为作出积极评价和引导。另一种情况是，在案件延伸过程中抓获的同案犯罪嫌疑人，有时因犯罪证据问题，不是被侦查机关取保候审释放，就是被检察机关作存疑不起诉，对这类案件中协助抓捕的被告人不认定立功意见是统一的，但是，在量刑时笔者认为应视被告人有悔罪表现认罪态度较好，可酌情对其从轻处罚。如被检举揭发的人员，经查证没有犯罪嫌疑，则不能对被告人从轻处罚。
　　(四)影响量刑的酌定情节
　　被告人主观上对运输毒品的种类和数量的认识，反映出被告人主观恶性的大小。根据法律的规定，运输海洛因的恶性比运输鸦片的恶性要大，运输十克的海洛因其主观恶性一般要小于运输海洛因五十克。司法实践表明，被告人对携带运输毒品的性质和数量多少的认识主要取决于给予毒品的上家是否明确告知或采用什么样的运输方式。随身携带运输的，一般知道毒品的性质和数量，因其属于直接明知，其主观恶性相对要大一些。如果被告人没有参与隐匿毒品，仅是受人安排携带运输藏有毒品的一般小型行李的，通常是不会知道藏毒的位置、毒品的性质和数量等，其主观上属于放任运输毒品犯罪行为的发生，相对于直接故意来讲其主观恶性要小一些。如果运输毒品的被告人受雇于他人，驾驶隐匿有毒品的汽车等大型交通工具时，虽然不明知毒品的数量等，但是，其采用运输毒品的方式显然比携带一个藏匿毒品的密码箱主观恶性要大。
　　被告人运输毒品的距离远近，反映出毒品对社会危害程度的大小。如果运输毒品距离较短，不是跨市县运输的，可视为短途运输，一般被告人获取的报酬也是比较低微的。同城运输的，由于其运输距离更为有限，可酌情对其从轻处罚。运输毒品距离的远近，与运输毒品的行为人的户籍和获取报酬的多少有直接关系。[14]司法实践表明，本地人因熟悉国边境一带的地形和周边路线，故限于本市或本省内运输。外省的被告人一般是长途跨省运输，甚至是跨几省的运输，这种长途运输方式不仅显现出其犯罪更有组织性，而且这种行为也扩大了毒品犯罪的地域性和交叉感染性，具有严重的社会危害性，应予严惩。
　　运输毒品的方式，尤其是利用人体藏毒的方式进行运输毒品的，应予以重视。这里的人体藏毒方式主要是指犯罪嫌疑人采用吞服毒品、肛门或阴道藏匿毒品。由于人体藏毒的方式极为残忍和危险，实践中常常发生因毒品包装物发生破裂而导致犯罪嫌疑人中毒或死亡。事实也证明，采用人体藏毒的方式进行运输毒品的行为人都是一些社会弱势群体。他们往往因种种原因，为了几千元的报酬而走上犯罪道路，充当“会说话的工具”。鉴于此类犯罪的客观实际情况，以及人体带毒数量的有限性等，笔者认为对此类犯罪较之于其它运毒方式要酌情从轻处罚，以体现刑罚以人为本的执法思想。
　　重视运输毒品犯罪的特殊人群，充分体现“宽严相济”的刑事政策。据统计分析，运输毒品的犯罪人群属于一个较为特殊的群体，90%系农民。[15]农民进城务工，在找不到工作或拿不到务工费时，利诱之下极易走上毒品犯罪道路。在近年来，妇女、老年人运输毒品也比较突出，甚至是有犯罪组织利用怀孕妇女的特殊性、少数民族妇女语言交流不畅等原因进行组织运输毒品。对于这类组织策划者应当从严惩罚，以体现刑事政策之“严”，对于具体实施运输毒品的特殊人群则要从“宽”处罚。笔者在2003年就曾对毒品犯罪的被告人进行过基本情况调查，发现95%的被告人仅受过小学文化教育，法律意识淡漠。没有稳定的职业，没有固定的收入，人员流动性较大，已成毒品犯罪人群的普遍规律，直到现在依然没有本质性的变化。因此，笔者认为，打击和预防毒品犯罪，刑罚不是唯一的手段，更需要全社会的共同努力。